¿Por qué es legal endosar pagarés electrónicos utilizando Blockchain?

La existencia de los títulos valores electrónicos, como lo son los pagarés, hoy en día está más aceptada en Colombia que hace un par de años. Sin embargo, el endoso electrónico de estos pagarés sigue siendo un asunto espinoso sobre el cual existe mucha confusión por su vacío jurídico. En la primera entrada de este Blog de DJC Abogados, explicaremos por qué, a nuestro criterio, es jurídicamente viable endosar pagarés electrónicos utilizando tecnología Blockchain.

 

Los pagarés son títulos valores que sirven como garantía para cobrar una deuda en caso de que un deudor le incumpla a su respectivo acreedor. Estos documentos son usados diariamente por los establecimientos de crédito y otros prestamistas para asegurarse de que su deudor les pagará, dado que el documento contiene una obligación clara, expresa y exigible, y por ende prestan mérito ejecutivo. El debate sobre si estos documentos pueden ser electrónicos, o si solo existen de forma física, fue (y sigue siendo) un debate largo y complejo en nuestro país con tradición jurídica legalista: los más conservadores aducen que, dado que el Código de Comercio no menciona expresamente la posibilidad de que estos documentos sean electrónicos, y teniendo en cuenta los principios de literalidad e incorporación de los títulos valores, no es viable la existencia de los pagarés electrónicos. Otros, con una interpretación más amplia y pro negocio (en atención a la digitalización de los servicios financieros de hoy en día, conocido como fintech), argumentan que si se interpreta en conjunto la Ley de Comercio Electrónico (Ley 527 de 1999) con el Código de Comercio, es viable aceptar la existencia del título valor electrónico, gracias principalmente a los artículos 5 y 6 de la mencionada Ley, en donde se reconoce el principio de equivalencia funcional de los documentos electrónicos a los documentos físicos, y se prohíbe restarle validez o fuerza probatoria a la información solamente por el hecho de ser electrónica.

 

Esta discusión sobre la existencia de los títulos valores electrónicos, que es válida y entendible dada la naturaleza taxativa de nuestro ordenamiento jurídico y por el riesgo de plasmar las garantías que cubren importantes préstamos sin una certeza jurídica, ha sido resuelta en diversas oportunidades por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante los conceptos 2012079156-001 del 19 de octubre de 2012, 2006033594-001 del 29 de agosto de 2006 y 2015079892-002 del 03 de agosto de 2015. En dichos conceptos, la entidad encargada de vigilar a las entidades financieras dejó claro que existen los títulos valores electrónicos, y que estos pueden ser depositados en un Depósito Centralizado de Valores. En este punto, se podría pensar que para la existencia de estos títulos valores electrónicos se requiere una entidad financiera como un Depósito Centralizado de Valores quien los emita y custodie; no obstante, mediante el concepto con radicado número 2018120539-008-000 del 14 de noviembre de 2018, la Superfinanciera aclaró que "en la emisión de títulos valores electrónicos el depósito y custodia en un Depósito de Valores es facultativo y no obligatorio". Como si fuera poco, ya existe jurisprudencia donde se han ejecutado pagarés electrónicos, tanto depositados en un Depósito Centralizado de Valores, como otros que no lo están (Proceso 2018-0606 del Juzgado Séptimo de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá).

 

Teniendo en cuenta lo anterior, ya existe un alto nivel de certeza jurídica de la existencia de los pagarés electrónicos. Ahora bien, ¿qué pasa con los endosos de este tipo de pagarés? ¿sería viable pensar en su transferencia electrónica e incluso en un mercado de descuento de pagarés electrónicos? Como primera consideración, lo que defiende esta entrada es la viabilidad jurídica de los endosos desde el punto de vista abstracto y general, pero no se está garantizando su seguridad desde el punto de vista tecnológico en ningún caso en concreto. Cada caso se debe revisar a fondo, para validar que efectivamente la tecnología empleada cumpla con lo que consagra la Ley de Comercio Electrónico y sus Decretos reglamentarios. Una vez realizada esta aclaración, es necesario darle una mirada rápida a los artículos 7, 8, 9 y 10 de la Ley 527 de 1999.

 

El artículo 7 de la mencionada Ley es el marco legal de las firmas electrónicas en Colombia. En virtud de dicho artículo y del Decreto 2364 de 2012, que regula la firma electrónica, sabemos que estas son "Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente." En este sentido, estas firmas electrónicas se diferencian de las firmas digitales, en que estas últimas pueden existir solamente cuando una Entidad Certificadora de firmas emite un certificado de firma digital para acreditar la identidad de la persona. Una analogía sobre esto puede ser la de que la firma electrónica es a una manuscrita, como la digital es a una firma autenticada por un notario, esto es, un tercero que da fe sobre la identidad de la persona (por supuesto el marco normativo es distinto, pero su función sí puede ser comparada a nuestro criterio). En consecuencia, tenemos que los pagarés electrónicos pueden ser firmados mediante firma electrónica (sin notario), dado que no existe norma que obligue a utilizar firma digital, como tampoco se exige la firma autenticada ante notario para los pagarés en el mundo físico.

 

Por otro lado, el artículo 8 de Ley de Comercio Electrónico consagra que cuando una norma exige la presentación de un documento en su forma original, esta se satisface si existe garantía de la integridad de la información, y que la información pueda ser mostrada. Por ende, para el endoso de los pagarés electrónicos se tendría que cumplir tanto con ese artículo, como con el principio de incorporación de los títulos valores, y en este sentido, se debe garantizar que el mensaje de datos es original (no ha sido adulterado) y presentarlo para su cobro en caso de incumplimiento ante un juez (es decir, que pueda ser mostrado).

 

A su vez, el artículo 9 de la misma Ley esclarece que la información de un mensaje de datos es íntegra "si ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación." (negrillas nuestras). Cuando un pagaré físico se endosa, el endosante debe firmar el documento (lo cual se puede realizar en el mundo digital cumpliendo los parámetros de firma electrónica) y, en consecuencia, el pagaré electrónico endosado se alteraría. No obstante, esto no es razón para que el pagaré electrónico deje ser íntegro, ya que la misma norma posibilita su modificación si es inherente al proceso de presentación. En este caso, la presentación de un pagaré endosado requiere que este haya sido modificado del original, por la adición, al menos, de la firma del endosante. Adicionalmente, el legislador usó, en una casualidad que puede no ser tan casual, el término endoso, lo cual encaja perfectamente con la argumentación de esta entrada.

 

Finalmente, el artículo 10 estipula que los mensajes de datos tienen fuerza probatoria, y que "En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria o probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentada en su forma original". Vale la pena agregar que lo anterior está en armonía con las disposiciones procedimentales que establece el Código General del Proceso.

 

Ahora bien, ¿qué tiene que ver Blockchain en todo esto? La descripción de lo que es Blockchain es materia de libros enteros, por lo que para efectos de esta entrada solamente es necesario saber que la tecnología Blockchain puede garantizar el cumplimiento de los artículos anteriores: Por medio de la tecnología Blockchain se puede garantizar la integridad y originalidad de los pagarés electrónicos. Así mismo, si se combina con otras herramientas puede servir para firmar electrónicamente los pagarés, lo cual es necesario tanto para su creación, como para sus endosos. Pero, lo más interesante, es que esta tecnología puede servir para garantizar la trazabilidad de las modificaciones de los pagarés, y en este sentido, si un pagaré electrónico ya existente se vuelve a firmar, y se garantiza la trazabilidad de sus endosos (firmas) y modificaciones (esto es, que es íntegro y original) se cumpliría tanto con la normativa del Código de Comercio como la antes expuesta. Finalmente, teniendo en cuenta lo que establece el artículo 10 de la Ley 527, a ese mensaje de datos debe garantizársele toda la fuerza vinculante de un pagaré físico, dado que se cumplen con los elementos de existencia y validez de dicho título valor.

 

Somos conscientes de la inexistencia de regulación, o vacío jurídico, que existe en esta materia, el cual es evidente incluso porque se ha tratado de legislar, proyectos que para bien o para mal se han caído. Sin embargo, creemos que en virtud del principio de legalidad (para los privados, lo que no está prohibido está permitido), del principio de neutralidad tecnológica, y de los conceptos de la Superfinanciera, los cuales afirman que los títulos valores electrónicos están regulados por la Ley de Comercio Electrónico, son sustentos de la factibilidad jurídica de estos endosos electrónicos, siempre que se cumplan a cabalidad en cada caso en concreto los elementos antes descritos. Al fin y al cabo, ¿por qué para la existencia de los títulos valores electrónicos se podría hacer una interpretación de dos leyes distintas y complementarias, pero para uno de sus elementos, el endoso de los mismos, no se podría hacer? Es interesante ver qué pasará en el futuro en este importante asunto relacionado con el mundo fintech y ver cuál es el desarrollo de compañías como Beriblock, cliente de DJC Abogados, el cual ofrece el servicio de registro de pagarés electrónicos e, incluso, permite su endoso electrónico.

 

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